内控合规案例解读| 投资指引——明股实债的合规风险（第八期）
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本期知识点
投资指引——明股实债的合规风险
案例简介
案例一：
在（2021）京民终499号一案中，北京市高级人民法院认为：“作为《股权转让协议》的出让方A公司在回购交易中负有在一定期间经过之后以固定价格买回协议标的物的义务，A公司对于是否买回并无选择的权利，而回购的价格也不考虑目标公司的经营状况，固定为年收益率11．8%。因此，从合同当事人所追求的效果意思来看，A公司一方所追求的是获得融通资金，B公司一方所追求的是获得固定的本息回报，符合借贷关系的特征。”在本案中，回购方负有“在一定期间经过之后以固定价格买回协议标的物的义务”、且并无选择权，与投资人之间的基础法律关系符合借贷关系的特征。
案例二：
最高人民法院（2022）最高法民申411号案件中，A公司与C某签订的《投资合作协议》约定，C某向A公司支付1300万元款项，借款一年后，按照3000万元的收益计算回报；超过3000万元，按照实际收益计算回报；A公司承诺四年内支付给C某的收益达到其投资的数额。协议内容表明，付某所获收益是以固定回报方式计算，且约定无论公司经营情况如何，是否亏损，付某均按标准获得投资收益。因此，《投资合作协议》的约定不具有共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征。A公司工商登记虽变更C某为公司股东，但A公司并未提交证据证明C某参与了公司的实质性经营活动。C某不参与A公司的经营管理，其投入的资金不承担任何经营风险，只收取固定数额的收益，该1300万元名为投资，实为借款。仅就A公司与C某双方之间的法律关系而言，原审认定为民间借贷性质，并无不当。
法条（法规）速递
2017年11月，《最高人民法院民二庭第5次法官会议纪要》首次从司法实务层面提出了明股实债的概念，即投资人将资金以股权投资的方式投入目标公司，并约定在一定期限届满或者一定条件下收回投资本金和获得固定利益的投资模式。
2023年6月23日，为进一步维护国有资产权益和社会公共利益，严防国有资产流失，国务院国资委制定下发了《国有企业参股管理暂行办法》，其中明确规定结合经营发展需要，合理确定持股比例和股权结构。达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利。不得以股权代持、“名为参股合作、实为借贷融资”的明股实债方式开展参股合作。
《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》规定，国有企业经营管理有关人员任职期间违反规定，未履行或未正确履行职责造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究其相应责任；已调任其他岗位或退休的，应当纳入责任追究范围，实行重大决策终身责任追究制度。根据资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。
指南点睛
1、国有企业应当聚焦主业投资。根据《国有企业参股管理暂行办法》第六条严格执行国有资产投资监督管理有关规定，坚持聚焦主责主业，符合企业发展战略规划，严控非主业投资，不得通过参股等方式开展投资项目负面清单规定的禁止类业务。
2、国有企业要充分保障自身的股东权利，依法参与标的公司的经营管理，按照法律法规规定以及公司章程约定，向标的公司委派股东代表、董事、监事或推荐高级管理人员等重要岗位人员，有效行使股东权利，必要时可参与企业管理并委派财务、风控等重要岗位人员，有效行使股东权利。
3、股权投资期限具有不确定性，而债权一般约定明确的还本付息时间，或即使没有明确约定，债权人亦有权随时主张还本付息。退出条款是“明股实债”的核心条款，退出条件是否确定实质影响“明股实债”的认定。在约定回购条款的生效条件时应当避免“达到约定期限后，投资方即可要求回购，与经营业绩无关，以确保投资方按期退出”的约定。
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