内控合规案例解读| 合作协议、设立协议与章程之间的区别（第一期）
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本期知识点
公司章程指引——合作协议、设立协议与章程之间的区别
案例简介
甲公司与乙公司、丙公司合同纠纷案中，再审申请人甲公司主张公司发起人签署的一份《联合开发协议》属于公司设立协议，且在该协议中约定了“与公司章程及相关转让协议有同等法律效力”，从而认为该《联合开发协议》与公司章程具有相同拘束力，故而能够约束受让股权的股东乙公司。
中华人民共和国最高人民法院作出(2016)最高法民申3077号民事裁定书认为：
1、关于《联合开发协议》是否属于公司设立协议的问题。首先，公司设立协议，是指发起人之间为公司设立事项而达成的协议。在《联合开发协议》签订之前，丙早已成立，其股东为易某某、吴某。尔后甲公司、丁公司、戊公司根据《联合开发协议》成为丙公司股东，此是丙公司股东构成的变更，而非设立有别于原丙公司的独立企业法人单位，甲公司主张《联合开发协议》系发起人之间签署的公司设立协议，对后期受让公司股权的股东亦具有约束力的主张不能成立。其次，从《联合开发协议》名称及内容上看，该协议主要是各方就合作的联合开发水电资源项目的具体安排，虽有关条款涉及到注册资本、股东构成、出资形式等事项，但不能仅凭此将该协议理解成公司设立协议。该协议主要内容还是关于联合开发水电资源项目共同出资、共同经营、共享利润的约定，属于联营性质协议。
2、关于该《联合开发协议》是否与章程具有相同约束力的问题。《联合开发协议》中关于“与公司章程及相关转让协议有同等法律效力”的约定并未得到受让股东的认可。公司设立协议，是指设立时的股东之间为公司设立事项而达成的协议。不能仅凭协议条款涉及注册资本、股东构成、出资形式等事项就将协议理解成公司章程。公司设立协议调整的是设立时的股东之间的关系，是公司设立过程的法律关系和法律行为，只在设立时的股东之间具有法律约束力。公司设立协议明显区别于公司章程的是，公司章程调整的是所有股东之间的法律关系，无论制定公司章程的原始股东还是章程制定后加入公司的新股东，都要受章程的约束，而公司设立协议具有合同相对性，只约束设立时的股东。
法条（法规）速递
▌《公司法》第四十三条
有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
▌《公司法》第四十四条
有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司承受。
公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。
设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。
设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。
▌《公司法》第四十五条
设立有限责任公司，应当由股东共同制定公司章程。
指南点睛
1、合作协议、设立协议与章程应侧重于不同内容
就司法实践而言，合作协议、设立协议从内容上一般可以包括股权结构；投资额；出资方式和出资时间；公司股东会、董事会、监事会/审计委员会的设置以及对应的职权和议事规则；董监高的选任条件以及对应的权利义务；违反股东协议的违约责任和争议解决方式；以及其他在设立公司之前需要明确的股东权利义务例如设立或者投资公司前的费用负担、解约的条件、排他性磋商条款、股东间的一致行动条款、保密条款以及不宜通过章程进行公示的商业条件等内容。章程具有公示性，因此涉及商业秘密的内容不宜在章程中约定，此外对于需要约束股东、董事、监事、经理等高管与公司间的关系的内容，应当在章程中进行约定。
2、明确约定优先顺序
在合作协议、设立协议和公司章程中明确约定当两者发生冲突时的适用规则，即以何种文件为准，或者明确约定就某一事项的优先适用规则等。
3、保持重要条款的一致性
在制定合作协议、设立协议和公司章程时，例如对于如股权比例、分红方式、公司治理结构等重要事项，应在股东协议、设立协议和公司章程中作出相同的约定，确保文件的内容相互协调、相互统一。
4、及时更新修订
如果合作协议、设立协议或公司章程中的某些约定需要变更，应及时进行同步一致性修订，修订时应遵循法定程序，确保修订后的文件合法有效。如果细化公司章程显得冗杂，可在股东协议中详细约定，然后以股东协议中详细约定内容确定为对公司章程具体条款的解释并具有法律效力的方式予以明确。
5、建立争议解决机制
在合作协议、设立协议和公司章程中建立争议解决机制，明确当发生冲突时，通过何种方式解决争议。可以约定通过协商、调解、仲裁或诉讼等方式解决，确保争议能够得到及时、有效的解决。
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